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Los actos de violencia sin sentido tienen poco en común con los presuntos delitos de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (excepto, por supuesto, que ambos pueden implicar actividad criminal).
Sin embargo, un hilo común son a menudo los desafíos de la detección y, más importante aún, de la prevención.
Por ejemplo, Robert Card (el cobarde que asesinó a varias personas recientemente en Maine) era bien conocido por las fuerzas del orden y otros actores del gobierno estadounidense.
Como se destaca en este artículo del Wall Street Journal :
"Le dijo a su familia que había estado escuchando voces, lo que los llevó a contactar a la policía sobre las muchas armas a las que tenía acceso. Sus comandantes de la Reserva del Ejército le ordenaron pasar un tiempo en un hospital de Nueva York después de sufrir un episodio paranoico durante un viaje de entrenamiento allí. Un traficante de armas se negó a venderle un silenciador a Card después de que éste revelara sus problemas psiquiátricos. Cuando Card amenazó con disparar contra una instalación del ejército en las últimas semanas, oficiales militares preocupados pidieron a un sheriff local que verificara su paradero".
A pesar de que las fuerzas del orden (y otros actores del gobierno de los EE. UU.) fueron conscientes de la existencia de un individuo específico y de sus amenazas de violencia, el tiroteo masivo de Maine aún así ocurrió.
La deficiencia (y por tanto el problema) en estos casos fue de detección y, más importante aún, de prevención.
En otras palabras, los mismos desafíos que a menudo enfrentan las fuerzas del orden para detectar y, más importante aún, prevenir actos de violencia, son a menudo similares a los desafíos que enfrentan las organizaciones empresariales para detectar y prevenir violaciones de la FCPA (u otras violaciones legales).
Sin embargo, las deficiencias de las fuerzas del orden en la detección y prevención parecen ser toleradas en mayor medida que, por ejemplo, las deficiencias de control interno en la detección y prevención de supuestas violaciones de la FCPA.
Los formuladores de políticas y el público en general parecen reconocer y aceptar que el deber del gobierno (definido vagamente) no es absoluto, sino más bien sujeto a un requisito de razonabilidad. Los gobiernos, de buena fe, han invertido recursos sustanciales tanto en términos de dinero como de personal y a menudo esperan lo mejor. En otras palabras, los gobiernos son conscientes de las cuestiones de costo/beneficio, así como del equilibrio inherente a la detección y prevención de daños sin infringir los derechos legales y de privacidad de sus ciudadanos.
Claro, cuando uno conoce el final de la historia, cuando conoce al autor de un ataque violento, siempre es más fácil trabajar hacia atrás y decir (como indican los ejemplos anteriores) que las fuerzas del orden habrían, podrían, deberían haber hecho más y si tan solo se hubiera hecho cumplir la ley. Si las autoridades hubieran hecho más y conectado los puntos en tiempo real, entonces el ataque violento se habría evitado. Sin embargo, la sociedad aparentemente reconoce que la aplicación de la ley en retrospectiva no es la lente adecuada para ver situaciones fluidas del mundo real.
Los emisores sujetos a la FCPA tienen el deber legal, según las disposiciones de controles internos de la FCPA, de "idear y mantener un sistema de controles contables internos suficiente para proporcionar garantías razonables de que", en términos generales, los activos corporativos se utilizan y contabilizan adecuadamente.
Como se desprende explícitamente del término legal, este deber no es absoluto, sino que está sujeto a un requisito de razonabilidad, un concepto que la FCPA define específicamente como “tal nivel de detalle y grado de seguridad que satisfaría a los funcionarios prudentes en la conducción de sus propios asuntos”. .”
En otras palabras, las cuestiones de costo/beneficio, así como el equilibrio, son inherentes a las disposiciones de control interno de la FCPA.
De hecho, en su primera Guía FCPA (1981), la SEC rechazó explícitamente la noción de que los controles internos "se ajusten a un estándar de absoluta exactitud o que el sistema de control de una empresa cumpla con algún ideal absoluto". Sobre este tema, la SEC declaró:
"Inherente al concepto [de razonabilidad] es la tolerancia de las desviaciones de lo absoluto. Una medida de la razonabilidad de un sistema se relaciona con si los beneficios esperados de mejorarlo serían significativamente mayores que los costos anticipados de hacerlo. Por lo general, no deberían gastarse miles de dólares para conservar cientos".
La SEC afirmó además: “La prueba del sistema de control interno de una empresa no es si pueden ocurrir fallas ocasionales. Esto sucederá en la empresa mejor gestionada”.
Este equilibrio inherente a las disposiciones de control interno ha sido reconocido formalmente por el gobierno en varias otras ocasiones. Por ejemplo, en un Boletín de Contabilidad del Personal de 1999, la SEC declaró: “El concepto de razonabilidad de necesidad contempla la ponderación de una serie de factores relevantes, incluidos los costos de cumplimiento”. En la Guía FCPA de 2012 , el gobierno reconoció:
"El término ’detalle razonable’ se define en el estatuto como el nivel de detalle que ’satisfaría a los funcionarios prudentes en la conducción de sus propios asuntos’. Por lo tanto, como señaló el Congreso cuando adoptó esta definición, ’[e]l concepto de razonabilidad de necesidad contempla la ponderación de una serie de factores relevantes, incluidos los costos de cumplimiento".
La Guía FCPA revisada de 2020 contiene exactamente la misma declaración.
Para cumplir con sus deberes de control interno impuestos por la FCPA, la mayoría de los emisores, de buena fe, han invertido recursos sustanciales tanto en términos de dinero como de personal.
Sin embargo, cuando los controles internos de un emisor no son 100% efectivos, el gobierno a menudo golpea al emisor mediante una acción de cumplimiento de la FCPA. La teoría de cumplimiento propuesta en varias acciones de cumplimiento de la FCPA es en gran medida una teoría de cumplimiento de lo que se podría, se podría y se debería. Lo que el gobierno (particularmente la SEC) hace a menudo es comenzar con el final de la historia, cuando el empleado problemático (entre los miles de empleados de la empresa) o el tercero problemático (entre los miles de terceros contratados por la empresa) se conoce y luego trabajar hacia atrás en lo que equivale a una aplicación de la ley impulsada en retrospectiva.
Como se destacó anteriormente, tal enfoque de aplicación es totalmente inconsistente con el lenguaje expreso de la FCPA y, de hecho, con la propia orientación del gobierno.
En resumen, sería bueno ver cierta coherencia entre las expectativas para el gobierno y las expectativas para las organizaciones empresariales y que el gobierno fuera coherente al responsabilizarse de los desafíos de la detección y la prevención frente a la forma en que responsabiliza a las organizaciones empresariales de los desafíos de la detección y prevención.
Fuente: fcpaprofessor.com
