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Quienes de nosotros no ha estado frente al tablero de juegos mas famoso del mundo? El monopolio, es por mucho, el juego mas popular entre las familias, que nos enseñaba, tal vez de la forma mas cruel (perder 3 turnos), que cometer un acto ilícito, ya sea encontrar de los demás jugadores, del banco o el estado, era penado y tenía sus consecuencias.
Ahora bien, este acto ilícito acarreaba una pena personal (cárcel) o pecuniaria (perdida de activos), incluso ambas en algunas ocasiones, esto se asemeja mucho al mundo real con respecto a la responsabilidad penal empresarial.
Históricamente hablando siempre se ha entendido que las personas jurídicas no podían ser responsables, ni por acción ni por omisión, de un hecho que se tipifique como delito según la normativa penal, ya que por si mismas no podían cometer delitos; es necesaria la acción humana para que esta responsabilidad pudiera tener algún asidero (societas delinquere non potest ? la sociedad no puede delinquir).
Sin embargo, lo que si es cierto es que algunos delitos pueden cometerse por medio de las personas jurídicas, es decir, son el vehículo para la comisión del acto antijurídico, incluso pueden realizarse únicamente en beneficio de la misma.
Ahora bien, nos preguntamos ¿Que tipos de delitos puede cometer una persona jurídica? La respuesta puede no parecer evidente, pero es menos compleja de lo que parece, estos actos antijurídicos pueden ser: Estafa (Calificada o no), fraude, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores y de corrupción privada, delitos fiscales, cohecho (sobornos), apropiación indebida, la no tan reciente responsabilidad empresarial en materia de derechos humanos, receptación y blanqueo de capitales, etc.
Siendo lo anterior así, nos preguntamos: ¿Entonces es posible que la persona jurídica sea responsable por si sola? El hecho de que sean entes ficticios (no son personas ?físicas?), no impide que se les atribuya culpabilidad de ciertos actos de tipo penal, pero estos actos son cometidos, lógicamente, por las personas naturales (personas físicas), tales como: propietarios, directores o representantes legales, operadores, terceros con o sin contrato con alguna actividad de gestión en la persona jurídica, y hasta de los empleados que cumplan órdenes.
El Código Integral Penal (en adelante COIP) de Ecuador hace referencia a estas personas, específicamente en el artículo 49, señalando que "las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas. En resumen, todo aquel que de una u otra forma esté relacionado con la persona jurídica y se determine que sea el partícipe del acto antijurídico.
Colario con lo anterior, debemos dejar claro que no es solo responsable la persona natural o física, sino que el mismo texto normativo incluye la responsabilidad dual, es decir, que la responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales, por lo que ocurre exactamente igual que en el famoso juego nombrado anteriormente, la pena personal de cárcel será separada de la pena que se le podrá atribuir a la persona jurídica, por lo que no es suficiente con el enjuiciamiento del sujeto activo de la acciones, sino también la empresa es responsable y será sujeta a sanciones como: Multas, comiso penal. (Confiscación de una o varias cosas determinadas), clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, obligación de realizar actividades en beneficio de la comunidad sujetas a seguimiento y evaluación judicial, remediación integral de los daños ambientales causados, disolución de la persona jurídica y liquidación de su patrimonio mediante el procedimiento legalmente previsto y prohibición de contratar con el Estado temporal o definitivamente, según la gravedad de la infracción (ver articulo 71 COIP)
Actualmente la lucha contra los delitos empresariales es necesariamente interna, es decir, desde la propia organización, de sus directivos, sus trabajadores o terceros que de una u otra forma tienen relación con nuestras empresas, es aquí cuando un sistema de gestión basados en normas como ISO 37001 (Gestión Anti Soborno) o como ISO 19600 (Sistema de Gestión del Complice) juegan un papel sumamente importante, toda vez que dota a las empresas de herramientas basadas en las mejores prácticas internacionales para la mejora continua en materia de cumplimiento legal, transparencia, ética corporativa, buen gobierno, controles financieros, evaluaciones de riesgos, políticas anti-soborno, entre otros, son como aquella tarjeta del monopolio que tanto añorábamos (Salga de la cárcel gratis)
Son cada vez mas las organizaciones privadas o públicas que están implementando este tipo de sistemas, el cual mitigan los riesgos a los que estamos sujetos por nuestro propio actuar como directivos de empresas, como de aquellas acciones de nuestros trabajadores o socios de negocios, que en algunas oportunidades ni estamos controlando, contáctanos y pregúntanos como podemos ayudarte.
Jose Luis Montes
Diretor Intedya Of. Quito Metropolitana
